【丁律说法】建设工程挂靠的税务风险及应对

我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

可见国家明令禁止没有资质的个人和单位以有资质单位的名义，对外承包建设工程，但实务中，这类违法挂靠的行为却屡禁不止。本文以近期的一个司法案例，说说被挂靠人的税务风险，及被挂靠人遇到此类情况时应如何应对。

【案例】（2022）新40民终909号

2013年9月20日，GH公司与TC公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由GH公司承建TC公司的厂房基础、设备基础、宿舍楼、办公平房、厂房地面、厂区路面浇铸等工程，承包工程范围为包工包料，合同价款暂定38,000,000元，开工日期为2013年9月。合同还对工程量、单价、付款方式及其他相关事项进行了约定。2013年9月20日，TC公司作为甲方与乙方张三签订《地面混凝土浇筑协议》《煤气站煤气发生炉等基础施工协议》《球磨机基础施工协议》《泥浆池施工协议》《建筑施工补充协议（门卫室）》《建筑施工合同补充协议（宿舍楼）》《建筑施工补充协议（临时办公室）》《厂房基础浇筑施工补充协议》各一份，对相应工程内容的造价、工期等作了约定，并于2014年5月23日另签订一份《建筑施工合同》，主要内容为餐厅一层框架结构及厕所、锅炉房、小卖部一层砖混结构施工。2013年10月29日，GH公司与张三签订一份《伊犁广华工程建设有限责任公司施工项目部项目经理责任书》，张三以GH公司项目经理的名义实际承建案涉工程。2014年6月17日，TC公司与张三对案涉工程量及价款按“厂区工程量”和“生活区工程量”两部分进行了结算，并由双方代表签字确认。

之后，张三向法院起诉请求：判令TC公司支付工程款6,984,841.44元，并按银行同期贷款利率5.75％从2015年1月1日起计付至该工程款付清时止。TC公司向一审法院提出反诉请求：1．判令张三向其开具已支付工程款12,800,400元的增值税专用发票，并在确认剩余未付工程款数额的情况下，开具剩余部分工程款等额增值税专用发票；2．判令张三向其提供竣工资料并配合其进行竣工验收；3．判令GH公司承担连带责任。

【结论】

张三在收取TC公司支付工程款时，依法向TC公司提供建筑工程发票，第三人GH公司承担连带责任。

【法院观点】

即便张三与TC公司签订的部分合同未对发票问题进行约定，张三承建TC公司厂房基础工程和附属工程，收取发包方工程款，亦应依法依规提供建设工程发票，履行纳税义务。张三作为自然人，依法不具有开具建设工程发票的能力，GH公司作为张三承包工程的被挂靠单位，应以其公司名义协助张三向TC公司提供（开具）发票的义务。

通过案例可知，挂靠人以被挂靠人的名义对外开展活动，该等挂靠行为产生的涉税风险由被挂靠人承担，被挂靠人可能存在如下涉税风险：因挂靠方虚开发票，被挂靠方面临行政处罚；挂靠协议约定不明，被挂靠方无法追偿税款等税务风险。

面对上述税务风险，被挂靠人可采取以下方法来减少损失：

1、加强合规建设，合法合规开展业务

根据《民法典》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”

因此违法分包、挂靠的合同约定因违反法律、法规的强制性规定而无效。在这种情况下，可能导致相应权益无法获得司法保护，企业蒙受损失。因此合法合规开展业务才能最大程度的避免税务风险。

2、依法行使追偿权，积极维护企业利益

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（（法释〔2020〕25号））第6条的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

因此，如果企业确有挂靠等情况，可以在合同中约定，按照双方各自的过错，承担赔偿责任，即被挂靠人代为实际缴纳和支付的税款，是由于挂靠人的过错导致虚开发票等行为而承担的行政处罚等，被挂靠人可以依据合同主张要求挂靠人承担赔偿责任。

3、合同约定要明确，合同到期要及时续签

被挂靠人如向挂靠人主张赔偿责任，须以双方形成的挂靠关系为基础，如果合同期限已经届满，没有续签，又没有顺延的条款，则被挂靠人存在承担败诉的风险。

此外，被挂靠人还应加强审核监管，避免虚开发票，对于被挂靠人代挂靠人垫付的款项、支付的税款，如何分配、如何支付等问题，也应当在合同中明确作出约定。